工程垫资是指工程承包方在合同签订后承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。由于建筑市场上的不规范行为，随着国内外建筑市场竞争日趋加剧，带资承包已成为施工企业能否取得项目的重要砝码。拥有雄厚的资金和很强的融资能力，已成为能否赢得工程项目的重要因素。所以我们有必要正视施工企业在建设工程中的垫资现象，并且从不同角度提出防范垫资风险的策略。

　　垫资的法律风险

　　根据1996年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，严格禁止施工企业在施工过程中为发包方垫资。围绕建设部等部委的1996年《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，很多业内人士和法律专家、学者提出了质疑，因为从法律的基本理论上看，建筑工程中施工单位垫资的行为，并没有违反任何当时有效的法律、法规强制性规定;而且根据最高人民法院针对该《通知》的答复，建设部等部委的《通知》不属于法律法规，人民法院在审判活动中不能依据该通知，做出“垫资无效”的判决。所以该通知给实践中垫资行为带来的法律风险，在司法实践中已经解决了。而且按照目前通行的国际惯例，建筑市场的承包人在施工过程中垫资的现象已经被许多国家所承认，在法律上是不加禁止的。

　　2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予以支持。”在该司法解释中，最高人民法院明确承认了现实中广泛存在的承包方垫资行为，并且对于人民法院在审理施工企业在建设工程中垫资的案件，做出了较为具体的规定。

　　总结上述国家对于建设工程中承包方垫资的态度，其实是有一个潜在的基本理论和发展脉络的。最基本的理论还是《中华人民共和国合同法》的关于“契约自由”的规定，也即是国家对于普通的民事行为，主张由当事人对自己的行为具体规定，施工企业是可以垫资的;同时按照民法中的“意思自治”的原则，当事人要对自己的决定和行为承担相应的后果和责任，施工企业要为自己的垫资行为承担可能的不利后果——垫资的实际风险。

　　垫资的实际运作风险和防范

　　虽然建设工程中施工企业的垫资行为的法律风险已经解决了，但是在实践中，企业的具体垫资行为是各不相同的，这些不同的行为可能会引发其它的风险：

　　1.关于“硬垫”的风险

　　所谓建筑工程中施工企业的“硬垫”行为是指，施工企业通过企业间资金借贷的方式，直接把资金借给发包方，这其实是一种企业间的资金拆借行为。按照我国有关的金融法规之规定，单位之间的资金拆借属于国家特许经营的项目，只有特定的金融机构才能对企业借款。所以，在“硬垫”中，这种企业间的借贷行为是违反国家金融法规的，即使借贷双方签订了资金借贷合同，也是不受法律的保护的。而且因这种借贷行为产生的利息会被依法没收，对借贷双方还要从企业行政管理体系进行处罚。如果对方的偿还力不足的话，甚至连本金的回收都没有保证。

　　2.“软垫”的风险

　　与上述“硬垫”的行为相对应的就是“软垫”的行为，所谓“软垫”就是指发包人要求承包人实际先行支付工程项目的材料费、劳务费等资金，从而改变习惯上的工程预付、中间结算或竣工结算的比例和时间，最终达到由施工企业垫资的目的。此种情况目前最为普遍。采取软垫的方式对于发包方是没有风险的，但是对于承包方而言，却存在着多重风险：

　　1)承包商为垫资而融资带来的风险。

　　2)因赊欠材料设备款带来的风险。

　　3)因发包人经营不善带来的风险。

　　4)因发包人故意拖欠工程款带来的风险。

　　5)因人工费纠纷所带来的风险。

　　6)因市场变化带来的风险(如材料、设备、人工费大幅上涨)。

　　7)因建设单位转让建设项目带来的风险。

　　8)因不可拍卖物招致的风险。如承接的学校、医院及军事设施等工程项目，在缺乏担保的情况下垫资便会面临无法拍卖标的物，无法行使优先受偿权的风险。

　　9)因承包方垫资过多而无力继续施工带来的违约风险及违规风险等等。