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PPP模式中的政府地位和职责的法律思考
作者:井涛  文章来源:互联网  点击数  更新时间:2008/12/25 15:07:39  文章录入:ArticleInput  责任编辑:21cpmzhang

设施项目,如电力、电讯、自来水、排污等; 

  公共工程项目,如大坝、水库、仓库等; 

  交通设施项目,如公路、铁路、桥梁、隧道、港口、机场等。

  提供有保证的收益;
 
  提供辅助性设施保障; 

  提供现有资产的收益作为政府的贷款; 

  防止竞争的保护; 

  对知识产权和其他秘密信息提供保护。 

  第四,在具体项目的承诺上保持足够谨慎,为后续行为的调整预留空间。
 
  一般而言,在一个具体的项目中,至少在以下环节,政府可能会发挥作用:对 PPP 方式在某一个具体项目中的体现做出详细的规定;采用竞争性招标方式确定投资人;经过授权的政府某一具体部门作为协议一方加入到项目的建设中间。另外,还可能具体地涉及到某一个部门,由其为私营部门今后对项目的特许经营及费用收取进行授权;在作为协议一方主体的时候,要明确责任和控制目标,不直接作为协议主体的时候,要推动其他主体明确设定权利和义务;如果项目涉及到对外投资和收益权的行使的,应该对一些问题做出安排,比如对外汇的可兑换等问题都应该进行承诺。 

  鉴于 PPP 模式下,所运作的项目的周期比较长,在这些具体项目的承诺上,政府应该有足够的谨慎,为后续行为的调整预留空间,比如政府可以保持着因某些特殊因素或项目公司不遵守合同协议等行为而收回特许权,即中止合同的权力,而且还可以用列举等方式来对特殊因素做出解释。另外,大部分 PPP 项目可能涉及到众多主体,在考虑后续行为的时候,常见的一个方面是关于价格,可以设定一些先决条件,在满足这些条件的情况下,可以视为经过备案后认为政府同意涨价,这样可以保障投资者的合理利益,也可以事先设定今后情势变更风险的分担,以避免出现临事议制的窘迫。

  比如在来宾电厂 B厂建设运营中,这样的事项就处理得比较好。在那个项目中,商业风险由项目公司承担,政府承担的风险包括汇率风险和法律变更风险。当人民币兑美元汇率发生变化并超过一定范围时,允许项目公司相应地调整电价。应该注意的是该调整是双向的,即汇率上浮和下浮时,电价都要调整。如果因为法律变更使得项目公司损失超过一定数额时,政府将通过延长特许期或支付附加电费使项目公司的经济地位恢复到法律变更以前的状况。同样当法律变更使项目公司的受益超过一定数额时,政府可通过修改特许期协议条款和项目公司共享收益。这就有效地平等地保护了双方的权益。 

  二、目前 PPP 模式在中国运作中的政府职责之履行 

  无论是 BOT、TOT、准 BOT、还是产权整体转让,都归属于 PPP(公共部门、私人部门合作)模式。因而在这些项目中问题的核心就是政府与项目投资人的关系。中国 PPP 模式起步比较晚,推行的时间比较短。而且与之相关的立法不完善,市场的秩序与效率都比不上发达国家。而且更为直接的背景是,政府本身也在进行改革,其中一些职能的发挥希望能由 NGO 来承受。具体到大型基础设施领域的建设,中国更多的情况下是将 PPP 模式作为一种吸引外资的方式。这样的直接后果是,发达国家的政府承担很少的风险而发展中国家的政府比如中国却承担较多。而且在有的情况下,鉴于政策变动缺乏稳定性和连续性,或者相关的社会环境发生变化,政府的错位和失信问题比较突出。
 
  (一)政府被信赖之基础 

  在 PPP 项目的投资、建设、运营、服务、监管、支付等诸多方面,政府与企业都紧密而深刻地关联着,因此,项目成功与失败的关键就在于界定政府与企业的责任和权利,并以有效的形式予以约定。其中,所有主体的参与,所有权利义务分配之先决条件在于政府之被信赖。而政府被信赖的基础,在实质上在于科学性,其形式上在于以地方性法规或协议形式将权利和义务固定下来。 

  第一,实质上的科学性。在 PPP 模式总体框架下,不论政府做出何种形式的承诺,事实上,最后承诺的兑现与否,根本的决定因素在于承诺是否建立在科学的基础上。如果没有科学的依据和基础,无论是针对何种问题做出的何种形式的承诺,都不可能被实际履行。
 
  根据契约经济学理论,协议中的任何承诺都有与之相对应的承诺成本;随着承诺成本的增加,承诺方产生信用风险的概率也随之加大。比如在大博电厂案例中,可以发现这样一个逻辑推理过程:项目建设、运营

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