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保证书或担保书风险及应对措施
作者:佚名 来源:中建协项目管理委员会 点击量: 发布时间:2012-1-4 8:04:54
    在建筑市场上,保证书或担保书的受益人凭保证书或担保书向银行索偿的情况时有发生,有些确实是由于承包商违约而造成的后果,也有一些是雇主的无理提款,甚至是一种欺骗行为。

  因此,保证书或担保书是一种备用的信誉担保,相当于一种可兑付的信用票据。开出保证书或担保书,特别是“见索即付”的无条件保证书或担保书,是有风险的;另一方面,只要采取相应措施对付无理提款,其风险又是可以避免或减轻的。下面介绍一些对保证书或担保书风险可能采取的措施:

  (1)投标前,应认真阅读和分析招标文件中对各类保证书或担保书的要求,特别要看保证金额是否过高,有效期是否过长,是否属于“见索即付”类型等。如果招标的雇主是民间企业,而招标文件又坚持承包人提供金额很大的“见索即付”保证书或担保书,承包商就必须慎重考虑是否参加投标。承包商在投标前还应调查雇主的财务状况、资信、资金来源及其可靠程度等。一般来说,如果民间雇主要求承包方提交各类货币履约保证书,那么,承包商也应要求雇主提供银行付款保证书或付款信用证;

  (2)政府工程的雇主,不但很少提供雇主付款保证,而且要求承包商提交“见索即付”履约保证。对于这类项目,应当了解资金来源是否可靠,以及工程所在国政治和经济是否稳定。对于延期付款或带资承包的项目,即使是政府工程也应当取得银行开出的付款保证或延期付款信用证;

  (3)对于“见索即付”的具体内容要逐项逐句研究,尽可能不用“见索即付”等词句,最好能在书面索偿和付款之间商定一个时间间隔,以便保证银行通知承包方,使其能及时通过与受益人直接谈判,将争端解决在银行付款之前;

  (4)当发生并非承包方违约而雇主凭“见索即付”保证书或担保书向银行提取保证金的情况,承包商应立即向仲裁庭或法院提出紧急申诉,请求法院出具暂时冻结保证书或担保书,以防损失立即发生。有些国家的法律规定,在特殊情况下(如受益人弄虚作假),可以阻止银行付款。因此,承包商应当通过律师或其他途径了解和熟悉这些法律保护制度;

  (5)有些招标文件对保证人提出某些要求,如必须是当地信誉良好的商业银行。这时,承包商应当尽量说服雇主接受由我国银行开具的保证书或担保书。如果雇主坚持要求由当地银行开具的保证书或担保书,承包商则应该与当地银行保持经常联系,使之了解工程实际进展和承包方守约的情况;

  (6)由于“见索即付”保证书或担保书具有潜在风险,在无替代办法时,承包商可向保险公司就保证书或担保书风险投保,并将保险费计入报价之中。这一方法可在大型项目投标中使用;

  (7)主合同中应规定保证金额随工程量减少和预付款的扣还而递减。承包商应定期或随时将递减值经雇主签字承认后正式通知银行,这样既可使保证金额与实际应付款额相符合,还可逐步降低保证书或担保书手续费用;

  (8)保证书或担保书的有效期应当确切,不应含糊规定“直到工程竣工移交均为有效”。如果由于某种原因,工程不能按原定日期竣工,这时,合同期将延长,而雇主也可能会提出保证书或担保书有效期须相应延长的要求。如果此时已完工部分比较多而且质量优良,承包商可通过适当交涉,某些雇主可能会同意在延长期内减少履约保证的限额,从而减少承包商在后期出现违约造成的风险,因此,应尽力争取降低后期履约保证金;

  (9)在履约过程中,如因变更使工程量大幅减少而使合同额减少时,履约保证书或担保书金额也应相应减少;

  (10)有的合同适用法可以不适用于保证。因此,承包方除应熟悉合同适用法外,还应熟悉适用于保证的法律条文,特别是其中的强制性条款,在签订主合同时就应预见到可能造成的后果,从而做好应有的准备,避免不应有的损失;

  (11)尽可能拒绝开具“可转让”保证书或担保书。保证书或担保书所担保的责任应当局限于承包商与雇主之间的合同义务。对于分包商,应当拒绝总承包商的下述要求:由分包商提供抵押资金而用总承包商的名义向雇主开具保证书或担保书。这种做法只适用于联营体联合提供的保证书或担保书,而不适用于分包商与总承包商之间的分包合同关系。否则,总承包商在其他方面对雇主的违约,可能使分包商承担连带责任;

  (12)平时对保证书或担保书加强管理。许多公司由于承包项目很多,又未设专人专门管理保证书或担保书,容易造成延误。例如,保证书或担保书该延期时未及时办理延期手续,受益人因担心保证书或担保书自动失效而趁期满前向银行索偿,这就会造成严重被动;保证书或担保书减额时未及时办理减额手续,这会造成应减除的责任未及时减除,有可能承担被多索赔的风险并多承担保证书或担保书手续费用,保证书

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