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对控制合同风险的研究
作者:王登山 来源:建筑论文网 点击量: 发布时间:2012-4-11 8:11:12
8天,发包人要求追究施工企业违约金108万元,并用此冲抵应付的工程价款。

  防范对策:为了避免承担高额的逾期竣工违约金,除了注意抓施工进度、避免出现工期因承包人自身原因延误外,可以在合同中确定一个违约金最高限额;比如,约定承包人应承担的违约金以不超过工程总价款的百分之三为限。

  风险五:工程设计变更引起的工程价款调增却得不到保护的风险

  在合同履行中,工程设计变更是常事;因工程的设计变更,势必引起工程价款的变动,但是,由于合同中程序性条款,往往导致承包人得不到因工程设计变更而本应相应调增的那部分价款。其原因是,示范合同文本通用条款第31.2条规定,承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项设计变更不涉及合同价款的变更。由于承包人未充分注意此条款,施工中只知道按新的设计去施工,却未及时提出变更价款书面要求。等到竣工结算再提出时,已超过合同约定期限,不诚实的发包人往往抓住此点对此部分调增的工程价款不予支付,造成承包人的损失。

  防范对策:可在设计变更确定后14日内及时向发包人提交变更工程价款的报告,并要求对方签收;也可以在合同专用条款中约定:关于因设计变更引起的价款调增部分,承包人可以在竣工结算时一并提出变更工程价款的要求。

  风险六:挂靠的项目经理将工程款挪作他用,或虚列成本,给承包人带来的风险

  实践中,往往存在这一现象:项目经理通过一份内部承包协议,挂靠在某大型施工企业名下,项目经理自找工程,自己组织施工,定比例上交管理费,以大型施工企业名义与发包人签约。因此,时常出现项目经理将业主给付的甲工程的工程款,挪作他用到其他项目中,而不及时支付工人工资和材料商的材料款,甚至虚列生产成本,故意造成严重亏损,导致材料商纷纷起诉总公司索要债务。一份内部承包协议,已无法约束这些挂靠的项目经理。施工企业为了维护自身来之不易的声誉和施工资质,不得不先垫资偿还材料商的材料款和工人工资。

  防范对策:施工企业应与挂靠项目经理签订正式规范的劳动合同,并依法为其办理养老保险手续,使企业与该项目经理之间建立名符其实的劳动关系;同时完善企业内部承包合同条款,明确项目经理有如实列支生产成本,不得挪用工程资金等义务。明确只有在如实支出各项生产成本之后,若有盈余,项目经理才有权自主分配。上述条件具备后,如果项目经理仍发生挪用工程款等行为,施工企业可以向公安机关报案,以追究其刑事责任。在可通过刑法的手段、保护施工企业合法权益的情形下,项目经理依法办事的意识定会大大加强。

  风险七:发包人故意拖延不结算的风险

  发包人拖欠工程款的现象非常严重!其中,发包人是房地产开发公司时,拖欠工程款的情形更加严重!引起工程款拖欠的原因之一,是承包人故意拖延结算。开发公司为什么能够长期拖延不结算呢?原因是双方履行《建设工程施工合同》时,是按照:工程竣工验收→交付房屋→竣工结算的程序进行的,按此程序,在竣工结算时,开发公司已实际收到了房屋,因此一个月内能结算完的工程可拖到一年结算完,这对开发公司来说只有好处,没有坏处!

  例如,某施工企业为北京一大型房地产开发公司建设一别墅群,工程竣工验收合格后,承包人就交付了工程,其后的竣工结算拖了两年,也没有结算完。开发公司经常换人来应付结算,开发公司负责结算的人员一周仅出面一次,对几笔钢材账,其他时间找不到人,这明显是故意拖延!对施工企业单方结算报告,开发公司采取只收但不签字的方法。

  防范对策:根据《合同法》第279条以及示范文本第32条、第33条约定,承包人应弄清:工程竣工验收→竣工结算→给付结算价款 →交付工程四个阶段的先后时间关系,并严格按此程序履行合同:第一,工程竣工验收合格后,及时向发包人提交单方结算报告书,进入竣工结算程序,而不是马上交付工程。第二,承包人的单方结算报告书一定要交由发包人有权代表签收;承包人的单方结算报告书交给发包人后,28天不予答复的,发包人构成违约。第三,如果双方形成一致结算结论后,承包人有权要求对方按约定付清除质保金以外的所有工程款。发包人不付款,承包人无义务交房。第四,在合同中只约定工程竣工时间,不约定交付工程时间。以上方法,在一定程度上能遏制发包人拖延不结算的故意。

  除此以外,承包人还可能面临工程质量风险、违法转包工程风险、签订阴阳合同的风险等等,在此不再一一列举。总而言之,承包人作为建设工程施工合同的一方当事人,应当把好合同签订关、合同履行关、合同竣工结算关,依法、依约规范自己的行为和对方的行为,善于用法律武器及时有效维护自己的合法权益.

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